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《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的理解與適用

時間:  2019-12-02 09:36     
 
最高人民法院  朱和慶 周川 李夢龍
 
  制定背景和過程:
 
  民間借貸,是一種廣泛存在的民間資金融通活動,作為平等民事主體之間的經濟互助行為,一定程度上滿足了社會融資需求,對于促進經濟發展起到有益補充作用。但由于其游離于正規金融體系之外,自身帶有混亂、無序的弊端,故在逐利動機驅使下容易發生性質變異,并隨之誘發一系列負面效應。近些年來,對外出借資金行為背離民間借貸本質的問題愈加嚴重,一些已經脫離民間借貸個體的、偶然的、互助式的存在模式,演化為出借人的經常性謀利手段,并向著資本運作方式規;l展,客觀上已經形成一種未經有權部門批準、未取得合法資質從事發放貸款業務的非法金融業務活動。非法放貸活動不僅擾亂金融市場秩序,而且易于滋生黑惡勢力,引發各類伴生和次生違法犯罪活動,是掃黑除惡專項斗爭聚焦的重點領域之一。實踐中,由于非法放貸的認定缺乏明確、統一標準,是否應納入刑事司法調整范圍也存在較大爭議,導致部分嚴重擾亂金融市場秩序的非法放貸活動得不到有效打擊處理,社會各界和一線政法單位對此反映強烈。
 
  為貫徹落實全國掃黑除惡專項斗爭推進會有關精神,解決辦案一線懲治非法放貸活動面臨的問題和障礙,進一步明確法律適用,統一定罪量刑標準,提高專項斗爭法治化水平,按照全國掃黑辦部署要求,最高人民法院第一時間成立了專題調研小組,經過深入調研,在認真總結實踐經驗和突出問題的基礎上研究起草了《意見》稿,并以《意見》稿為基礎通過召開調研座談會、書面征求意見等多種形式廣泛聽取意見,幾經修改和完善后形成《意見》!兑庖姟方涀罡呷嗣穹ㄔ、最高人民檢察院、公安部、司法部會簽,于2019年10月21日向社會公布并施行。
 
  為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益,在全國掃黑辦的統籌協調下,最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定印發了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發〔2019〕24號,以下簡稱《意見》),自2019年10月21日起施行。為便于司法實踐中準確理解和正確適用,現對《意見》的制定背景、主要內容予以簡要介紹和說明。
 
  《意見》共8條,主要包括以下內容:
 
  一、關于非法放貸行為的認定及定罪處罰依據
 
  實踐中,非法放貸行為缺乏明確、統一認定標準,是否應對非法放貸行為追究刑事責任、應對哪些非法放貸行為追究刑事責任、應以何種罪名追究刑事責任也均存在認識分歧。為解決這些問題,《意見》第一條第一款將“非法放貸行為”界定為“違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序”,并在此基礎上進一步明確,實施非法放貸行為達到“情節嚴重”程度,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。根據《意見》規定,在認定非法放貸行為時應著重把握以下方面:
 
  一是放貸行為的違法性。非法經營罪屬于行政犯,需要“違反國家規定”才能入罪。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第(三)項規定:“本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批準,擅自從事的下列活動:……非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”。同時,在第二十二條中規定:“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動,構成犯罪的,依法追究刑事責任……”銀行業監督管理法第十九條規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”第四十四條規定:“擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的,由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任……”因此,從事發放貸款業務需要經過有關金融監管部門批準。“未經監管部門批準,或者超越經營范圍”,是認定非法放貸行為并進而視情節對其以非法經營罪論處的必要條件。
 
  二是放貸活動的職業性。有別于互助式的、偶然的民間資金融通行為,非法放貸作為一種經營行為,必然包含著出借目的營利性和出借行為反復性。為了準確區分非法放貸行為和正常的民間借貸,揭示非法放貸行為人以放貸為業的行為實質,《意見》第一條第一款規定非法放貸行為人需“以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款”,并且在第一條第二款明確“前款規定中的‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。”此外,《意見》第一條第三款還進一步明確了貸款到期后延長還款期限這一情況下,發放貸款次數的計算問題。應當注意的是,在延長還款期限后僅改變約定利率或者利息計算方式,但出借的本金金額未實際增加的,發放貸款次數仍按照1次計算;如果在延長還款期限后追加出借資金,或者將借款人已償還貸款重新借出的,放貸次數另行計算。
 
  三是放貸對象的不特定性。發放貸款行為的開放性,是非法放貸這一非法金融業務活動與民間借貸的又一重要區別。為此,《意見》第一條第一款強調非法放貸行為人發放貸款的對象是“社會不特定對象”,并且在《意見》第一條第二款將“社會不特定對象”解讀為“不特定多人(包括單位和個人)”,即非法放貸行為人需要2年內累計向多個不特定的單位或者個人,以借款或其他名義出借資金10次以上。
 
  二、關于“情節嚴重”“情節特別嚴重”的一般認定標準
 
  根據刑法第二百二十五條規定,以非法經營罪追究刑事責任需要達到“情節嚴重”的程度。通過刑事司法入罪處刑,是最為嚴厲的法律制裁措施,故應只適用于社會危害性嚴重,民事、行政等其他法律手段都無法有效調整的行為。實踐中,非法高利放貸是非法放貸活動中危害最突出的部分,所造成的后果和引發的問題是多方面的,不僅嚴重擾亂金融市場秩序,制約實體經濟發展,使企業或個人陷入債務深淵,而且還誘發大量非法拘禁、尋釁滋事等違法犯罪活動,并為黑惡勢力滋生蔓延提供土壤。因此,《意見》將運用刑法手段打擊的目標鎖定為非法高利放貸,結合民事司法解釋關于民間借貸利率的規定,明確“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為”是認定非法放貸“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的前提條件,從而有效防止擴大打擊面,并為民事司法和行政執法留出必要空間。此外,根據司法統計和調研所掌握的情況,《意見》還從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量以及所造成的危害后果等方面,規定了非法放貸“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的具體認定標準。
 
  對于《意見》第二條第一款中的“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條規定的‘情節嚴重’,但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的,定罪量刑時不得計入”,執法辦案時需要重點把握。例如,行為人2年內共向不特定多人以借款名義出借資金10次,但其中只有9次實際年利率超過36%,還有1次未超過,則其行為不符合“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為”的標準,不能以非法經營罪定罪處罰。又如,行為人(個人)2年內共向不特定多人以借款名義出借資金15次,其中單次放貸行為實際年利率超過36%的有11次,非法放貸數額共計210萬元;未超過36%的有4次,非法放貸數額共計900萬元。按照《意見》規定,只能根據其中11次高利放貸行為及其相應的非法放貸數額210萬元定罪量刑,該行為人非法放貸構成非法經營罪,但屬于“情節嚴重”,而非“情節特別嚴重”,應在五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金的法定刑幅度內量刑。
 
  三、關于“情節嚴重”“情節特別嚴重”的特別認定標準
 
  實踐中,一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放貸行為受過行政處罰,但拒不悔改并再次實施。還有一些案件,犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放貸,社會危害極為嚴重。針對這兩種惡劣情形,《意見》第三條規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”的特別認定標準,相應降低入罪門檻,體現依法從嚴懲處精神。
 
  四、關于“向社會不特定對象發放貸款”的把握
 
  《意見》第四條區分不同情況,對“向社會不特定對象發放貸款”的把握問題作出明確。如果行為人出借資金僅限定于親友、單位內部人員等特定對象,其行為就不符合非法放貸這一非法金融業務活動的對象不特定性特征,不宜認定為非法放貸,更不能以非法經營罪論處。因此,《意見》第四條規定:“僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。”
 
  針對司法實踐中非法放貸行為手段不斷翻新的實際情況,為避免行為人假借向親友、單位內部人員等特定對象出借資金之名非法放貸,《意見》第四條明確,具有以下三種情形之一的,定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一并處理:一是通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的情形。二是以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其發放貸款的情形。三是向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的情形。
 
  五、關于非法放貸數額、實際年利率等的認定和計算標準
 
  根據《意見》有關規定,實際年利率、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等均是影響定罪量刑的重要因素!兑庖姟返谖鍡l針對調研中各方反映的問題,分別規定了實際年利率、非法放貸數額、違法所得數額等的計算方法,避免理解認識差異導致執法尺度不一。
 
  首先,在非法放貸數額認定方面,從借款本金中預先扣除利息、計收復利等做法在非法放貸行為中極為常見,這就導致借據、收據、借條等憑證所載明的本金金額與非法放貸行為人實際出借的本金金額存在差異,究竟應以何種金額認定非法放貸數額需要明確。因此,《意見》第五條第一款結合民事法律和司法解釋有關本金金額認定的規定,明確非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額,即按照借款人實際能夠完全支配和使用的借款金額作出認定。
 
  其次,在實際年利率計算方面,雖然逾期利息、違約金以及介紹費、咨詢費、管理費等費用在民法上性質有所差異,但是在實踐中非法放貸行為人為規避利率上限,經常假借以上名目,或者采用從本金中預先扣除等方式收取利息!兑庖姟返谖鍡l第一款結合民事法律和司法解釋中對逾期利息、違約金、其他費用并存時,總計超過利率上限部分不予保護的規定精神,以從嚴管理角度出發,明確非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。例如,非法放貸行為人在單次非法放貸活動中實際出借本金1000萬元,借期1年,同時與借款人約定,除按照年利率24%還本付息外,還需要支付180萬元的管理費。根據《意見》規定,在計算該次非法放貸行為的實際年利率時,應當以本金1000萬元為基數,將240萬元約定利息和180萬元管理費一并計入,計得該次非法放貸行為的實際年利率為42%。
 
  再次,在違法所得數額認定方面,考慮到借貸市場有著極強的復雜性,非法放貸行為人的資金來源千差萬別,有的還極為隱蔽,為便于司法實踐操作,《意見》第五條第二款規定“非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得”。
 
  最后,針對未經處理的非法放貸行為,《意見》第五條第三款明確,“非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。”
 
  六、關于非法放貸與伴生、次生犯罪的罪數處斷問題
 
  針對非法放貸活動易于誘發伴生、次生犯罪的特點,《意見》第六條規定了非法放貸與相關犯罪的罪數處斷原則。為從事非法放貸活動,實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為,非法放貸行為和前述行為同時構成犯罪的,由于存在牽連或者競合關系,所侵犯的客體具有類似性,《意見》明確除刑法、司法解釋另有規定外,應當擇一重罪處罰。對于非法放貸的次生犯罪,即非法放貸行為本身已構成犯罪,為強行索要因非法放貸而產生的債務,又實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,由于所侵犯的客體存在明顯差異,《意見》明確除刑法、司法解釋另有規定外,依法應當數罪并罰。
 
  七、關于對黑惡勢力非法放貸的從嚴懲處
 
  實踐中,非法放貸是黑惡勢力易于染指的重點領域。一方面,非法放貸行為人為了擴大業務范圍,確保能夠收回本金及高息,往往會有組織地發放貸款并采取暴力、威脅等方式催收,從而形成非法放貸、討債團伙,如果任其發展,很容易蛻變為黑惡勢力;另一方面,由于獲利快、收益高,非法放貸也成為了一些黑惡勢力聚斂錢財的重要手段。正是基于非法放貸與黑惡勢力犯罪之間的客觀聯系,《意見》才作為掃黑除惡專項斗爭系列規范性文件出臺,目的就是要聚焦重點領域精準發力,持續將專項斗爭引向深入。為準確認定、懲處涉及非法放貸活動的黑惡勢力違法犯罪組織,《意見》第七條第一款要求,有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑惡勢力認定標準的,應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。
 
  此外,為了對黑惡勢力非法放貸充分體現區別對待、依法嚴懲的政策精神,《意見》第七條第二款對黑惡勢力非法放貸的入罪標準和加重處罰標準均大幅降低,明確據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準,可以分別按照一般情況下相應數額、數量標準的50%確定;同時具有《意見》第三條第一款規定情形的,可以分別按照一般情況下相應數額、數量標準的40%確定。
 
  八、關于《意見》的時間效力問題
 
  在《意見》出臺前,根據最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定,擬適用刑法第二百二十五條第(四)項對非法放貸行為以非法經營罪論處的案件,均應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。根據該規定,最高人民法院曾于2012年12月26日對廣東省高級人民法院請示的被告人何偉光、張勇泉等非法經營案作出批復,明確對何偉光、張勇泉等人的高利放貸行為不宜以非法經營罪定罪處罰。該批復雖然是最高人民法院對個案的批復,但是長期以來在司法實踐中已然起到了重要的指導作用,為類似案件的處理提供了規范和指引。為此,《意見》第八條明確,對于《意見》施行前發生的非法放貸行為,仍依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定辦理。對于《意見》第八條規定,在司法實踐中需著重把握以下方面:一是為貫徹罪刑法定原則,辦案機關應當準確理解和把握《意見》的時間效力問題,對于《意見》施行前發生的非法放貸行為,在實體處理上要注意與最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》精神保持一致。二是行為人非法發放貸款在《意見》施行前,收回本息在《意見》施行后的,應當認定為“本意見施行前發生的非法放貸行為”。三是行為人在《意見》施行之前、之后均有非法放貸行為的,只能對施行后的行為適用《意見》相關規定定罪處罰。
 
 
來源:  人民法院報                                              責任編輯:馬靜
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